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Ainda a jurisprudência defensiva do STJ

Divulgação/STJ

STJ se utiliza de remédio errado para enfermidade que realmente o corrói e abala as outras instituições

Segundo o CNJ, em 2016, cada ministro do STJ julgou, em média, 10247 recursos e processos originários. Esse número, que não difere muito nos anos anteriores, assusta. Não bastasse ser humanamente impossível proferir mais de 10 mil decisões por ano, o dado choca ainda mais por vir de um Tribunal Superior, cujas funções nomofilática e de preservação da autoridade da legislação são – ou deveriam ser – as principais.

Apesar de a comparação ser mais adequada com o STF, para que se tenha alguma noção, as Cortes Supremas americana e britânica julgam, em média, algo em torno de 100 e 200 casos por ano, respectivamente, e conseguem não apenas cumprir sua função nomofilática, como serem cortes de precedentes.

Evidente que apenas o número de casos julgados não é um dado suficiente para identificar se determinado tribunal cumpre adequadamente ou não as suas funções, mas é um indicativo relevante.

A criação do STJ, em 1988, já havia sido idealizada para amenizar a crise pela qual passava o STF, afundado em centenas de milhares de casos e incapaz de dar vazão ao fluxo intenso de trabalho que lhe era imposto. Se, nos meses seguintes à criação do STJ, algum alívio existiu com a repartição do trabalho que antes cabia apenas ao STF, a realidade revela que, hoje, ambos os Tribunais encontram-se em situação ainda mais delicada pela qual passava o STF no final da década de 1980.

As explicações para que um ministro do STJ tenha de proferir mais de 10 mil decisões por ano são muitas, tais como o acréscimo da complexidade das relações sociais que levou à explosão da litigiosidade, a criação de mecanismos que incitam essa litigiosidade (gratuidade da justiça, Juizados Especiais), o aumento indiscriminado do número de faculdades de Direito e até mesmo o custo bastante reduzido para interposição de recurso especial e acesso ao STJ.

A observação um pouco mais de perto revela que a avassaladora maioria dessas 10 mil decisões, muito similares umas às outras, está relacionada a recursos especiais que não foram admitidos ou conhecidos pela falta de algum requisito/pressuposto. Assim, se por um lado a legislação abre as portas do STJ, por outro o Tribunal cuida de fechá-las com provimentos que não analisam o mérito dos recursos. Essa é a defesa para uma enxurrada atroz de casos que invade esse Tribunal Superior e torna seu trabalho quase que insustentável.

Ao longo dos anos, o STJ foi se aprimorando na criação de obstáculos para evitar o julgamento de mérito dos recursos especiais com o objetivo de acelerar o curso dos processos, desobstruir as pautas de julgamento e, de certo modo, desestimular a interposição de novos recursos. Exemplos dessa postura defensiva são as decisões que não conhecem recursos especiais por (suposta) falta de prequestionamento (enunciado 211), por (eventual) falta de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida (enunciado 182), por (possível) revolvimento de fatos (enunciado 7) e por (eventual) reanálise de cláusula contratual (enunciado 7).

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, quatro entendimentos do STJ, representativos dessa jurisprudência defensiva, chamavam atenção por trazerem uma dose adicional de crueldade: (i) a impossibilidade de se regularizar a representação processual quando o vício era detectado no STJ (AgInt no AREsp 1028866/SE), (ii) a intempestividade do recurso quando o carimbo do protocolo estava ilegível (AgRg no AREsp 681360/PR), (iii) o equívoco no preenchimento da guia de custas (AgInt no AREsp 1045105/MS) e (iv) a impossibilidade de se comprovar, depois da interposição do recurso, a ocorrência de feriado local (AgRg no Ag 700862/SP).

Se o STJ detectasse algum vício na representação processual, em vez de conceder à parte a oportunidade para regularizá-lo, simplesmente não conhecia o recurso. O entendimento consolidado era o de que a regularização da representação processual só era possível “nas instâncias ordinárias” (AgInt no REsp 1362922/SP). Esse posicionamento afrontava brutalmente o artigo 13 do Código de Processo Civil de 1973, que determinava ao juiz que, se identificasse alguma irregularidade na representação processual, assinalasse prazo para regularização, sem fazer distinção de a irregularidade ter sido constatada no STJ ou em outro momento processual.

À época em que os autos eram físicos – e ainda são em alguns tribunais -, o recurso era levado ao protocolo geral do tribunal e lá carimbava-se a data da sua interposição. Não poucas vezes, o carimbo ficava ilegível e havia dificuldade de se identificar a data do protocolo do recurso, o que levava ao seu não conhecimento, sem chance de a parte comprovar a tempestividade.

O STJ era impiedoso no preenchimento da guia de custas de preparo. Bastava falar o número do processo na origem para que o recurso não fosse conhecido, muito embora o lapso pudesse ser facilmente corrigido.

O recurso especial é interposto no tribunal local, que afere seus requisitos de admissibilidade e, se presentes, remete os autos ao STJ. A contagem do prazo para interposição do recurso leva em conta os feriados locais. Assim, o prazo para interposição de um recurso especial em processo que tramita em São Paulo, cujo termo final recaia no dia 25 de janeiro (por exemplo, uma quinta-feira), é prorrogado para o primeiro dia útil subsequente (sexta-feira), já que dia 25 de janeiro é o aniversário do Município de São Paulo e, portanto, não há expediente forense. Ao chegar ao STJ sem a comprovação de que no dia 25 de janeiro não houve expediente na Comarca em São Paulo, o recurso especial não era conhecido por intempestivo, sem que fosse conferida oportunidade para que a parte realizasse essa comprovação.

Esse posicionamento do STJ sobre a comprovação do feriado local era inconcebível, a ponto de ele próprio, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, em julgamento pela Corte Especial (AgRg no AREsp 137.141/SE), alterar sua posição e passar a admitir que a parte, em agravo interno, comprovasse a existência de feriado local e a tempestividade do seu recurso.

A suposta falta de requisito que leva ao não conhecimento do recurso quase sempre cai na conta do advogado. Teria sido o advogado quem não prequestionou, quem não preencheu adequadamente a guia de custas, quem não comprovou o feriado local, quem não impugnou especificamente os fundamentos da decisão recorrida e quem não se atentou para a regularidade na representação processual, situações que abalam o relacionamento profissional entre advogado e cliente.

O Código de Processo Civil de 2015 procura trazer um singelo alento a essa postura reativa, ao menos no que toca às restrições de caráter carregadamente formal, como são as que tratam da irregularidade da representação processual, da ilegibilidade do carimbo de protocolo, da comprovação do feriado local, entre outras.

Pelo artigo 932, parágrafo único, antes de considerar inadmissível o recurso, o STJ deve conceder à parte o prazo de cinco dias para sanar o vício ou complementar a documentação faltante. Pelo artigo 1029, parágrafo 3o, ele deve desconsiderar vício formal ou determinar a sua correção, desde que não o repute grave. Com isso, se o Código de Processo Civil de 2015 não pôde colocar fim à jurisprudência defensiva do STJ, deve – ou deveria – mitigá-la significativamente.

Porém, não parece ser isso que se vê nas suas decisões atuais, proferidas já na vigência do Código de Processo Civil de 2015, de tal modo que, se a nova legislação procurou afastar os obstáculos que a postura defensiva do STJ colocava para o conhecimento de recursos, esse Tribunal logo criou outros.

Dois posicionamentos recentes, que já são vistos em algumas decisões, bem retratam esse cenário.

Desde o Código de Processo Civil de 1973, o prequestionamento representa um tormento aos advogados e às partes. Para que determinada questão deduzida em recurso especial fosse conhecida pelo STJ, o tribunal local deveria tê-la julgado. Se o tribunal local não a julgasse, a parte deveria interpor embargos de declaração e, se a omissão persistisse, deveria interpor recurso especial sob a alegação de infração ao artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973, para que o acórdão recorrido fosse anulado e o processo voltasse ao tribunal local para a questão então ser decidida. Se o recurso especial fosse interposto sem que, antes, fossem interpostos embargos de declaração, ele não seria conhecido (REsp 1709442/SP). Assim como não seria conhecido o recurso especial em que, a despeito da interposição de embargos de declaração, não se alegasse infração ao artigo 535 (AgInt no REsp 1311333/MG). Visível a falta de efetividade (e de instrumentalidade) que vitimava a parte interessada em levar determinada questão ao STJ.

Com o propósito de solucionar esse mal e evitar o percurso desse calvário, o artigo 1025 do Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu que se consideram “incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Pela incontestável clareza do dispositivo, não deveria existir dúvida de que, se o tribunal local não enfrentasse determinada questão, bastaria à parte interpor embargos de declaração, pois, ainda que desprovidos, essas questões seriam consideradas incluídas no acórdão. Diante disso, caberia à parte, ao interpor seu recurso especial, apenas explorar a questão que foi deduzida em seus embargos de declaração.

No entanto, algumas decisões do STJ passaram a não conhecer recursos especiais interpostos nessa situação sob o argumento de que, ainda que os embargos de declaração tenham sido interpostos e mesmo que o artigo 1025 do Código de Processo Civil de 2015 considere incluídos no acórdão as questões suscitadas pela parte, a parte deveria ter interposto seu recurso especial também por afronta ao artigo 1022 do Código de Processo Civil, de tal sorte que a única contribuição da nova legislação teria sido evitar que o processo retornasse ao tribunal local, já que o STJ, se reconhecesse a omissão, contradição ou obscuridade, poderia desde logo julgar a questão suscitada (AgInt no AREsp 1128181/RS).

Além de perpetuar o mal da criação de obstáculos ilegais ao conhecimento de recursos, esse posicionamento afronta toda a ideologia que permeou o Código de Processo Civil de 2015, na linha de que os Tribunais Superiores resolvessem os recursos que lhes eram dirigidos pelo mérito.

Se o posicionamento acima sobre o prequestionamento já incomoda, uma nova jurisprudência defensiva “antiga” voltou à tona.

Recentemente, em tom revanchista a uma legislação que expressamente permite a correção de vícios formais, como é o Código de Processo Civil de 2015, o STJ voltou a não conhecer recursos cujo feriado local não fosse comprovado no ato de interposição do recurso e o fez valendo-se de seus próprios dispositivos. No dia 20 de novembro de 2017, a Corte Especial do STJ, no julgamento do AgInt no AREsp 957.821/MS, declaradamente alterou seu posicionamento e estabeleceu que a parte deve comprovar a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso, sem que seja possível juntada posterior de documento para demonstrar a tempestividade, com fundamento no artigo 1003, parágrafo 6o, do Código de Processo Civil de 2015.

Muito embora o artigo 1003, parágrafo 6o, do Código de Processo Civil de 2015 estabeleça que a ocorrência de feriado local seja comprovada no ato de interposição do recurso, ele não pode ser interpretado literal e isoladamente, até porque integra um sistema cujo valor teleológico é exaltado, como é o sistema do Código de Processo Civil de 2015, e que também privilegia o julgamento dos recursos pelo mérito.

Além disso, o artigo 932, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015 autoriza a parte a complementar a documentação exigida em recurso no prazo de cinco dias antes de não o conhecer. O artigo 1029, parágrafo 3o, do Código de Processo Civil de 2015 também permite o STJ desconsiderar ou autorizar a correção de vícios formais de recursos tempestivos, desde que não os repute grave.

O único vício que não admite correção é o da intempestividade, e não o da comprovação da tempestividade, situações que não se confundem, nem mesmo de longe.

Por isso, não pode convencer o argumento de que há regramento específico no Código de Processo Civil de 2015 que determina a comprovação do feriado no local no ato de interposição do recurso, pois, apesar de realmente existir, não há sanção imediata e automática, de tal sorte que nada impede a complementação do documento em ato subsequente, como expressamente admite o artigo 932, parágrafo único.

Apesar dos desígnios do Código de Processo Civil de 2015, o STJ parece não ceder à produção de entraves para o conhecimento de recursos. Essa atitude doSTJ, evidentemente, tem como causa a avalanche de casos que lhe são dirigidos todo ano, impedindo-o de cumprir suas funções, especialmente a monofilática, que lhe deveria ser tão especial.

Entretanto, apesar de a jurisprudência defensiva do STJ ser bastante nociva, ela parece ser uma das muitas reações à impossibilidade de esse Tribunal Superior cumprir as funções que lhe são mais caras. Para que o STJ possa exercer suas funções de Corte Superior, é inadmissível que os seus ministros, juntos, tenham de proferir mais de 300 mil decisões todos os anos. Ao se valerem da jurisprudência defensiva, é como se quisessem dizer que essa quantidade absurda de casos não deveria chegar ao STJ. E há alguma razão nisso.

No entanto, talvez por um diagnóstico equivocado, o STJ se utiliza de um remédio errado para uma enfermidade que realmente o corrói e, por que não dizer, abala as outras instituições, já que um Tribunal Superior parece não ter condições adequadas para o exercício das funções que institucionalmente lhe são reservadas, em prejuízo dele próprio e de toda a sociedade.

Ao utilizar a mesma medicação errada ao longo dos anos, não apenas não se chega à cura como a doença se alastra e a cada dia que passa fica mais difícil controlá-la. Tanto é assim que o STJ pratica essa postura defensiva há anos, décadas, e o número de processos e recursos só aumentam, como que se retroalimentassem dessa prática restritiva.

Há muitos outros tratamentos para fazer do STJ um Tribunal Superior que atenda aos escopos que lhe foram originalmente atribuídos, e a jurisprudência defensiva não parece ser um deles.

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